El TS hace un «regalo», con cargo a los Presupuestos, a las operadoras de telecomunicaciones

En un asunto esencia sobre el sistema tributario español, que afecta tanto a los principios de legalidad, como al de potestad para establecer tributos, al de la competencia para la revisión de las diversas normas nacionales, según el rango de las mismas y al gravamen de la capacidad económica de multinacionales que utilizan un bien de dominio público, sin el cual no podrían realizar su actividad, el TS en Sentencia de 31 de enero de 2022, despacha el asunto, por una simple vinculación, por otra parte, totalmente lógica entre la exigencia y la constitución de las concesiones a las telecos, poniendo en riesgo, incluso la recaudación de las Comunidades Autónomas.

Antecedentes y hechos

Con fecha de 31 de enero de 2022, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha fallado que las operadoras de telecomunicaciones españolas quedan exoneradas de satisfacer, al constituirse la concesión que les permite utilizar el dominio público radioeléctrico, el gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según establecía el artículo 7.1.B) del texto refundido de la Ley de dicho impuesto.

Respecto al citado punto de partida referido en el párrafo anterior, no estaría de más añadir que el fallo ha sido aprobado por tres de los cinco magistrados de la Sección, con dos votos particulares en contra, ambos en sentido contrario, aunque argumentos singulares de cada uno de los magistrados disidentes con el fallo.

La base o justificación de dicha resolución novedosa y favorable para dichas operadoras —Telefónica, Vodafone, Orange, …— no es otra que interpretar que el mencionado gravamen del TPO, no es, a efectos de la normativa de la Unión Europea (UE), un impuesto sino un «canon», de los recogidos concretamente en el artículo 13 de la denominada «Directiva autorización» y que, además, no cumple con los requisitos de dicho precepto, en relación con la normativa de telecomunicaciones de la UE.

Para entender este asunto, hay que empezar por exponer que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en varias sentencias había establecido que, en el ámbito de la normativa UE, un impuesto como el TPO podía ser compatible con las tasas exigibles en la regulación de las telecomunicaciones, siempre y cuando cumpliera con las condiciones y requisitos exigidos en dicha normativa UE, pero que, debían ser los tribunales nacionales quienes determinaran si se daba dicho cumplimiento.

A la vista de lo anterior, el TS argumenta que el TPO, aunque su naturaleza impositiva determine que sea un ingreso público sin contraprestación, según la LGT, al estar vinculada su exacción a la constitución de las concesiones que permiten a las operadoras realizar su actividad, incluso, llegando a revocarse dichas concesiones si no se satisficiera, es uno de los denominados cánones que regula el mencionado artículo 13 de la Directiva autorización.

Una vez establecido lo anterior, negado en el primer voto particular, en esta sentencia, se considera que el TPO, aunque pudiera considerarse que de alguna forma cumple con la mayoría de dichos requerimientos, no respeta el principio de proporcionalidad con el importe de los rendimientos de la actividad de telecomunicaciones.

A la vista de dichos razonamientos, el TS establece lo siguiente (en el que el resaltado en negrita es del propio Tribunal; y la eliminación de uno de sus párrafos, por no ser de interés para este asunto, lo he omitido para mejor comprensión):

«El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, constituye un “canon” a los efectos del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) cuando grava la constitución de una concesión sobre el dominio público radioeléctrico al estar vinculado su hecho imponible a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias.

 El artículo 13 de la Directiva autorización se opone al expresado impuesto cuando esos derechos de uso de radiofrecuencias se sujeten, además, a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico al no cumplir, en su conjunto, los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular, el relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias. 

(…)

A la vista de lo expuesto, dado que, en el caso enjuiciado, el Derecho de la Unión Europea se opone a un gravamen como el del ITP-TPO, procede desplazar el artículo 7, apartado 1, del TRLITPyAJD y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular los actos administrativos impugnados en la instancia y aquellos de los que traigan causa, con la consiguiente devolución de las cantidades que procedan”.»

 Comentarios

De la descripción de la situación tributaria de las conocidas como «telecos» y de la sentencia que se comenta, es más que posible que se trasluzca que mi posición crítica es totalmente contraria, por las siguientes razones, algunas de ellas coincidentes con los dos magistrados que disienten del criterio de la sentencia.

En primer lugar, los argumentos de que este supuesto se aparta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE porque se exige el TPO, precisamente, cuando se otorga la concesión y hay una indudable conexión entre el impuesto y dicho otorgamiento, se puede predicar de cualesquiera otras concesiones, como las eléctricas, las de autopistas, etc., y el que se pueda revocar la concesión sino se satisface, no es más que una concreción del principio de garantía de que los bienes o derechos transmitidos quedan afectos al pago del tributo.

Como se ha comentado el mencionado TJUE ha fijado como doctrina el que los impuestos generales que afectan, no solo a los directamente integrantes de un sector, sino a todos aquellos que realicen el hecho imponible no están incluidos en el concepto de cánones o de cualquier otra carga coincidente con las tasas de autorización se obvia en esta sentencia, por la vía de considerar como se ha dicho de manera más estrecha y directa en este caso, el otorgamiento de la concesión con la exigencia del impuesto, sin observar, como se ha dicho, la naturaleza de estos gravámenes.

Además de lo anterior, en la forma de establecer su doctrina jurisprudencial, el TS utiliza un eufemismo, en mi opinión, para no descubrir lo que realmente termina siendo su criterio: la anulación de una norma con rango legal. En efecto, se dice en la sentencia que: «…procede desplazar el artículo 7, apartado 1, del TRLITPyAJD y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular los actos administrativos impugnados…», pero, ¿qué significa «desplazar»?, verbo que no se recoge singularmente en el Diccionario jurídico de la RAE y que en el Diccionario general en su segunda acepción se define como: «Mover o sacar a alguien o algo del lugar en que está», es decir que, en realidad, el TS anula parcialmente el hecho imponible de un impuesto. Lo que, según nuestro sistema jurídico no le corresponde, sino que sería una de las competencias del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, el TS en cuanto al posible incumplimiento por parte de la normativa legal del TPO de la normativa de telecomunicaciones de la UE, centra la vulneración, básicamente, en la falta de proporcionalidad del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, pero sin aportar cálculo o fórmula alguna que permita considerar que, efectivamente, se ha superado conjuntamente con el importe de la tasa por reserva del dominio radioeléctrico esa proporcionalidad regulada en la normativa UE de telecomunicaciones, dando por hecho, como aducía la recurrente que el simple hecho de que se exigiera el TPO con la tasa citada ya era prueba suficiente de falta de proporcionalidad.

En resumen, en un asunto esencia sobre el sistema tributario español, que afecta tanto a los principios de legalidad, como al de potestad para establecer tributos, al de la competencia para la revisión de las diversas normas nacionales, según el rango de las mismas y al gravamen de la capacidad económica de multinacionales que utilizan un bien de dominio público, sin el cual no podrían realizar su actividad, el TS despacha el asunto, por una simple vinculación, por otra parte, totalmente lógica entre la exigencia y la constitución de las concesiones a las telecos, poniendo en riesgo, incluso la recaudación de las Comunidades Autónomas.

Sobre esta sentencia, los lectores interesados podrán leer más sobre sus contenidos, conclusiones y comentarios en Carta Tributaria Opinión nº 83 del mes de febrero.

Sin comentarios | Leído 221 veces
Tu puedes enviar una respuesta, or trackback desde tu propio site.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *