Operaciones “Compro Oro” según el TS: deben tributar por el ITPAJD

Problema creado por el TS en 1996. Mi criterio sobre el mismo

En el ya lejano año de 1996, una imaginativa Sentencia del Tribunal Supremo (TS) [de 18 de enero de 1996], creó un problema que ha tardado 23 años en resolverse, curiosamente, por el mismo TS que lo originó. El citado TS determinó entonces que estas operaciones de “compro oro” no tenían que tributar por ningún impuesto indirecto (ni por ITP y AJD ni por el entonces vigente Impuesto general sobre el tráfico de empresas, luego sustituido por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

Desde entonces, las diversas Instancias (Tribunales, TEAC, DGT, etc.) han venido resolviendo en favor y en contra de esa resolución del TS, hasta que, ahora el propio TS ha decidido, tras consultar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que deben tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD).

Mi criterio siempre ha sido considerar, como sustenta ahora el TS y con sus mismos argumentos en esta nueva jurisprudencia, sentada por la Sentencia 1694/2019, de 11 de diciembre de 2019. (Id Cendoj: 28079130022019100630), que dicha doctrina era totalmente errónea y así lo he venido exponiendo cuando comentaba resoluciones en las que se mantenía el extraño criterio anterior de no sujeción ni a la modalidad de TPO del ITP y AJD ni al IVA, como puede comprobarse en varios de mis trabajos en la revista Carta Tributaria, en cuyo próximo número de enero lo comento, nuevamente, con mayor amplitud que en este blog.

El error del TS que creó el problema y su mantenimiento

El TS estableció que no debían tributar por ningún impuesto indirecto, al interpretar que lo previsto sobre la no tributación por TPO era consecuencia de lo previsto en el apartado 5 del artículo 7 de la ley del ITP y AJD, que determina la no sujeción a dicho gravamen cuando la operación fuera realizada por un empresario o profesional en el desarrollo de su actividad, [sin advertir que en las operaciones de “compro oro” el que realiza la operación, esto es, el transmitente del bien es un particular, como ahora reconoce el mismo TS], con lo que, vino a establecer que, en cualquier operación en que interviniera un empresario o profesional, aunque fuera como adquirente, se daría la no sujeción a tal modalidad del ITP y AJD ni al IVA.

El propio TS en varias actuaciones [sobre todo en su Auto de 13 de noviembre de 2014 (Id Cendoj: 28079130012014201751)] y el TEAC que siguió el erróneo planteamiento del TS, así como algún que otro Tribunal Superior de Justicia, ahondaron en el problema citado, sin que el mantenimiento de la doctrina contraria por algún Tribunal Superior de Justicia, la DGT, así como de algunos planteamientos científicos, basados en la interpretación normativa -al empresario o profesional que se refiere la ley es al transmitente no al adquirente-, y, además, en el cumplimiento de los principios tributarios -en estas operaciones se pone de manifiesto, sin duda alguna, capacidad económica- pudieran hacer nada contra el guirigay de resoluciones a favor y en contra del criterio inicial del TS.

¿La solución final?

Espero que, en efecto, esta Sentencia del TS, sea el final de este problema que ha venido enfrentando de manera nada pacífica a las Administraciones gestoras del ITP y AJD con el sector del “compro oro”, para normalizar y generalizar la exigencia la modalidad de TPO del mencionado impuesto, evitando además su erosión, ya que otros sectores de venta de bienes usados por particulares a empresarios ya venían pidiendo su no sujeción al tributo.

El propio TS ha basado su nueva doctrina jurisprudencial, según la nota difundida por el Consejo General del Poder Judicial en lo siguiente: “…que la operación ha de reputarse sujeta a TPO porque la misma debe ser analizada desde la perspectiva del transmitente (el particular), que es quien “realiza” el hecho imponible.”. Además, porque cuando el legislador ha querido dar un tratamiento especial a algunas operaciones así lo ha establecido y por último, porque “... la cuestión de si la sujeción al impuesto de estas operaciones podría afectar a la neutralidad del IVA ha sido resuelta, en sentido negativo, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea…”. Como ha repetido el TJUE. En resumen, por las mismas razones que siempre he mantenido, no se puede considerar la no sujeción de las operaciones de “compro oro”.

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